공연음란죄는 일명 ‘바바리맨’이라는 단어로 잘 알려져 있다. 형법 제245조는 공연히 음란한 행위를 하는 자를 1년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금, 구류, 과료에 처하도록 규정하고 있다. 현실에서 그리 드물지 않게 발생하는 범죄이지만 막상 그 성립을 논하기 시작하면 생각보다 까다로운 쟁점이 발생하여 당사자들에게 어려움을 안겨주기 쉽다.
공연음란죄는 크게 공연성이라는 요건과 음란한 행위라는 요건을 충족해야 성립한다. 공연성이란 불특정 또는 다수인이 지각할 수 있는 상태면 족하고 실제로 지각을 했는지 여부는 중요하지 않다. 따라서 불특정 다수가 목격할 수 있는 장소라면 피해자가 단 한 명이라 하더라도 공연음란죄가 성립할 수 있다.
실제로 지난 2013년 창원지법 형사4부는 시내버스의 맨 뒷좌석 창가에 혼자 앉아 있던 여고생에게 다가가 음란행위를 한 혐의로 기소된 A씨에게 유죄를 선고하기도 했다. 당시 A씨의 음란행위를 직접 목격한 것은 여고생 혼자 뿐이었지만 사건이 발생한 장소의 특성상 공연성 요건이 충족한다고 본 것이다.
다음으로 음란한 행위는 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하며 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도덕관념에 반하는 행위를 말한다. ‘바바리맨’으로 인해 공연음란죄가 알려지면서 자위 행위 등 성적 행위만이 음란한 행위가 된다고 생각하는 사람이 많지만, 판례에 따르면 그 행위가 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출할 것을 요하지 않는다. 그 행위 자체를 객관적으로 판단해야 하고 행위자의 주관적 의사에 따라 음란성 여부가 달라지지 않는다.
가슴이나 성기, 엉덩이 등 성적으로 민감한 부위를 노출하면 공연음란죄라 생각하곤 하지만 우리 법은 단순 노출과 공연음란죄를 엄히 구분한다. 신체 노출 행위가 있었다 하더라도 일시와 장소, 노출 부위, 노출 방법, 정도, 노출 동기, 경위 등 구체적 사정에 비추어 판단한다. 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다면 이는 공연음란죄가 아닌 경범죄처벌법 위반으로 처벌한다.
창원에 소재한 법무법인 더킴로펌 대표 김형석 형사전문변호사는 “공연음란죄는 선량한 성도덕 또는 성풍속을 보호하기 위해 규정된 죄목이기 때문에 특정 행위가 이러한 법익을 해쳤는지 아닌지를 기준으로 공연음란죄의 성립을 판단하게 된다”고 설명했다.
이어 김형석 대표변호사는 “만일 공연히 음란한 행위를 하여 특정 개인의 성적 자기결정권을 해치는 수준에 이르렀다면 공연음란죄 외에도 강제추행 등의 혐의가 성립하여 처벌이 더욱 무거워질 수 있으므로 공연음란죄를 결코 가볍게 여겨선 안 된다. 형사전문변호사의 조력을 구해 성립요건을 충족하는지 꼼꼼하게 살펴봐야 한다”고 말했다.
도움말 : 창원 법무법인 더킴로펌 대표 김형석 형사전문변호사
